如所周知，招標是一種采購方式，是一種有組織的市場交易行為，是一種貨物、工程和服務(wù)的買賣方法。招標是招標人選擇適用、合理的供貨商、承建商和服務(wù)商的一種手段，招標的過程是選擇的過程。但是，中國的招標不僅僅是一種采購方式，它被機械地納入政府管理的程序中，是政府行政管理的一種手段和方法。于是，下列現(xiàn)象出現(xiàn)了：

1．政府各管理部門各自為政，爭奪招標管理權(quán)。關(guān)于招標的行政法規(guī)漫天飛。更有甚者，置《招標投標法》于不顧。

本來，就招標投標而言，一部《招標投標法》就足夠了。可如今，兩法沖突，行政法規(guī)縱橫交錯，招標人投標人無所適從。天天講和諧，法規(guī)都如此，又哪來和諧可言！

2．凡采購，必招標，而且是公開招標。從土地到信封，都要公開招標。采購有多種方式，每一種采購方式都有其適用性。公開招標有許多性，但與其它采購方式相比，它畢竟是一種高成本、費時的采購方式。在選擇公開招標前，我們應(yīng)該有一個“可招性”論證。

3．由于招標的濫用，特別是濫用公開招標，無論是對招標人還是對投標人都已造成不良的影響。招標人難以樹立“招標是好的采購方式”的理念；投標人也不再認為“投標是有益的競爭機會。”招標已不再是招標人的自覺行為，而是一種無奈的被迫行為——這是中國招標的悲哀！

當今，中國招標出現(xiàn)的種種怪事，是怪而不怪，是必然的。因為，中國的招標被扭曲了！一個錯誤的認識，不可能產(chǎn)生正確的結(jié)果。

招標作用被擴大的另一種表現(xiàn)是，認為招標是防止商業(yè)賄賂和腐敗的利器。商業(yè)賄賂和腐敗已在神州大地泛濫成災(zāi)，如洪水猛獸。一種采購方式真能防止賄賂和腐敗嗎？實際上，這種錯誤的認識已導(dǎo)致如下的后果：

1．認為招標是防止賄賂和腐敗的利器，從而使人們的思想放松了對賄賂和腐敗的警惕性；

2．在接受監(jiān)督檢查時，說一句：“我是通過招標的”，就可能免于檢查。即使查出問題，也可以推卸到評標委員會身上。實際上，招標已成為賄賂和腐敗的保護傘；

3．認為招標是防止賄賂和腐敗的利器，所以，不管什么采購，都采用公開招標。

我們注意到，銀行的《采購指南》和招標文件范本中，寫入了有關(guān)防止賄賂和腐敗的條款。這正好說明，招標過程中是容易產(chǎn)生賄賂和腐敗的，招標本身并非是防止賄賂和腐敗的利器。

 

 

中國招標存在的另一個問題是，投資與決策的分離。所謂“投資與決策的分離”，系指作為投資者的招標人在招標中被剝奪了定標決策權(quán)，即，投資者與決策者不是同一個人，投資與決策分離。

一、招標人在招標過程中的主體地位是享有定標決策權(quán)

投資項目一般都有采購內(nèi)容。采購是企業(yè)投資決策過程中的一個重要環(huán)節(jié)。企業(yè)享有采購決策權(quán)（即，招標人招標采購時的定標決策權(quán)）是體現(xiàn)企業(yè)（招標人）享有投資主體地位的重要內(nèi)容。

黨的十六屆三中全會決定中明確指出，“進一步確立企業(yè)的投資主體地位，實行誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險。”

《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）中也明確規(guī)定：

“深化投資體制改革的指導(dǎo)思想是：按照完善社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，在國家宏觀調(diào)控下充分發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用，確立企業(yè)在投資活動中的主體地位，……”
　　“深化投資體制改革的目標是：改革政府對企業(yè)投資的管理制度，按照“誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險”的原則，落實企業(yè)投資自主權(quán)；……”

“各地區(qū)、各部門要相應(yīng)改進管理辦法，規(guī)范管理行為，不得以任何名義截留下放給企業(yè)的投資決策權(quán)利。”
    如果剝奪企業(yè)（招標人）的采購決策權(quán)（定標決策權(quán)）顯然是與黨的十六屆三中全會的決定相違背的，也不符合《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。讓那個臨時組建的評標委員會來定標，顯然有“截留下放給企業(yè)的投資決策權(quán)利”的嫌疑。

如果不給投資的招標人在招標中的定標決策權(quán)，招標人就無法承擔投資風險，招標人就可以推卸承擔風險。

因此，我們應(yīng)該明確招標人在招標中的定標決策權(quán)。只有這樣，招標人就不能推卸承擔投資的風險，招標人在定標時就會謹慎從事。

一旦明確并充分給予招標人在招標過程中的定標權(quán)，招標人規(guī)避招標的現(xiàn)象也就會大大減少。

二、《招標投標法》曾賦予招標人定標決策權(quán)

由誰來確定中標人，即，定標決策權(quán)歸誰？《招標投標法》的規(guī)定本來是十分明確的：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。”

《招標投標法》的上述規(guī)定清清楚楚地表明，由招標人確定中標人，即，定標決策權(quán)歸招標人。

但是，中國的各種招標投標《管理辦法》/《實施辦法》都或多或少地偏離了上述規(guī)定。在法律上應(yīng)該享有定標決策權(quán)的招標人卻沒有定標決策權(quán)；在法律上不能享有定標決策權(quán)的評標委員會卻擁有定標決策權(quán)。

由于《管理辦法》/《實施辦法》的這種偏離，導(dǎo)致了下列現(xiàn)象時有發(fā)生：

1．招標人擔心采購不到滿意的采購對象，規(guī)避招標。

2．招標人作為投資者，且沒有定標決策權(quán)，有怨氣，與招標機構(gòu)不予配合，甚至給招標制造種種障礙。

3．招標人為了能讓意中人中標，排斥其他潛在投標人，致使其他潛在投標人不來投標。于是，為滿足3家投標人，“陪標”現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)。

請大家注意，《招標投標法》規(guī)定，“招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。” 

這個規(guī)定中的“也”字可以說明：

1．招標人通常是不授權(quán)評標委員會直接確定中標人的，而是由招標人自己確定中標人的。

2．如果評標委員會直接確定中標人，必須有招標人的授權(quán)。沒有招標人的授權(quán)，評標委員會無權(quán)直接確定中標人。

3．招標人可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人；

4．本規(guī)定充分體現(xiàn)了招標人在招標活動中的主體地位。招標人在招標活動中的主體地位是不容侵犯的。

5．招標人是否委托評標委員會直接確定中標人，是招標人的權(quán)利，應(yīng)該由招標人自主決定。任何部門都無權(quán)強迫招標人委托評標委員會直接確定中標人，更無權(quán)在招標人沒有授權(quán)的情況下，強制由評標委員會直接確定中標人。

三、評標委員會不能承擔民事責任和刑事責任

評標委員會在招標投標活動中的法律地位和作用是什么？

依據(jù)《中華人民共和國民法通則》，只有自然人和法人才具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。評標委員會是由招標人/招標機構(gòu)組建的一個臨時工作小組，既不是自然人，也不是法人。因而，評標委員會不具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，即，既不能承擔民事責任，也不能承擔刑事責任。

“評”，是評估/評議/評審、分析、比較。

《招標投標法》第三十七條規(guī)定， “評標由招標人依法組建的評標委員會負責。”這里對評標委員會的工作內(nèi)容作了明確的規(guī)定，即，評標委員會負責對投標進行評估/評議/評審、分析、比較。

《招標投標法》沒有給評標委員會定標的權(quán)利?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定，“評標委員會完成評標后，應(yīng)當向招標人提出書面評標報告，并合格的中標候選人。”這里明確規(guī)定，評標委員會只有“”中標人的權(quán)利，而且，必須“合格的”中標人。既然是“候選人”，其人數(shù)應(yīng)該大于1。評標委員會可以對候選人排序，以供招標人/招標機構(gòu)定標時參考。

評標委員會是由招標人/招標機構(gòu)組建的，是協(xié)助招標人/招標機構(gòu)評標的，評標委員會理應(yīng)對招標人/招標機構(gòu)負責?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定，“評標委員會完成評標后，應(yīng)當向招標人提出書面評標報告，……” 請注意，是“書面”“報告”，是向招標人/招標機構(gòu)提出。對誰負責，就向誰報告。

《招標投標法》規(guī)定，“招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。”這就是說，沒有招標人/招標機構(gòu)的授權(quán)，評標委員會無權(quán)定標。

《招標投標法》規(guī)定，“評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的組成。”因此，評標委員會是一個知識型的、咨詢型的臨時工作小組，是招標人/招標機構(gòu)的決策參謀。因而，評標委員會的評標報告是參考性的，而非決策性的。

評標委員會成員和評標委員會不是一個概念。評標委員會成員是自然人，必須對自己的行為承擔法律責任。評標委員會成員要有職業(yè)道德，要公平公正地依法進行評標。《招標投標法》對評標委員會成員的法律責任規(guī)定得非常明確。

為什么？原因非常簡單：因為招標人是投資者，是投資風險的承擔者。一個承擔風險的投資者，他的抗腐敗能力難道不如一個對投資不承擔風險的其他人（例如，招標機構(gòu)、評委等）嗎？不管投資者的資金性質(zhì)是什么，投資者對他使用的資金總是要負責的。

由于給了評標委員會定標的權(quán)利，投標人出于商業(yè)的需要，千方百計地想獲取評標委員會成員的信息，并可能實施商業(yè)賄賂。

由于評標委員會（成員）的抗腐敗能力要低于招標人。于是，戲劇性的場面出現(xiàn)了：

在開標前的30分鐘，方可抽取評標委員會成員；

對評委嚴加防范，收繳手機，與外界割斷任何；

評委一人一個位置，像高考一樣，不得交頭接耳；

評標現(xiàn)場戒備森嚴，至少也有橙色級別；

……。

 四、科學、合理、合法地讓定標決策權(quán)“三足鼎立” 

為了維護《中華人民共和國招標投標法》的尊嚴和中國招標的健康發(fā)展，結(jié)合中國招標的現(xiàn)狀，特鄭重建議，讓定標權(quán)“三足鼎立”。 

具體辦法如下： 

1．“三足”為：招標人、評標委員會和行政監(jiān)管部門。 

2．定標權(quán)分配方案設(shè)計為： 

①評標委員會按照招標文件的規(guī)定進行評標，評出中標候選人。中標候選人為2－3人，必須對候選人的優(yōu)缺點應(yīng)有詳細的分析和評估?？梢耘判颍部梢圆慌判?。如果招標人要求排序，就必須排序。 

②一般情況下，招標人在候選人中確定中標人，并盡可能地按照排序選擇。 

③招標人也可以要求在候選人以外的投標人中確定中標人，但是，要向行政監(jiān)管部門提出書面申請，并應(yīng)有充分的理由。 

④行政監(jiān)管部門在收到招標人的書面申請后，作出是否允許在候選人以外確定中標人的裁決。行政監(jiān)管部門沒有裁決能力的，可以授權(quán)招標投標協(xié)會等組織予以裁決。 

⑤招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。 

3．上述5條是一個完整的方案。該方案使定標權(quán)“三足鼎立”，三方相互制約，三方的定標權(quán)都是相對有限的。